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24 Jan 2020

香港地区破产与仲裁程序间的相互较量

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Sit Kwong Lam v Petrolimex Singapore Pte. Ltd [2019] HKCA 1220案 (裁决日期:2019年11月1日)

But Ka Chon v Interactive Brokers LLC [2019] 5 HKC 238案 (裁决日期:2019年8月2日)

在Lasmos Limited v Southwest Pacific Bauxite (HK) Limited [2018] HKCFI 426一案中,当案件所涉债务是一项仲裁协议的标的时,公司法庭改变了原先在这种情况下如何裁定清盘程序的做法(被称为“Lasmos裁决”)。在近期的两起破产案件中,上诉法庭对Lasmos裁决发表了附带意见。

Lasmos案之前的裁决

当案件所涉及的债务是由含仲裁协议的交易引起时,法庭可在破产法律法规的规定下行使自由裁量权,决定是否驳回或中止清盘或破产申请。在Lasmos案之前,为了成功对抗清盘或破产程序,债务人必须证明就该债务存在基于实质性理由的真实争议1。这与在其他所有类型的清盘或破产案件中法院检验是否存在债务时的检验方法一样。

Lasmos裁决

鉴于英国2和新加坡3在这一法律领域的发展,在Lasmos一案中公司法庭背离了先前的做法,裁定在符合以下三项条件的情况下,除例外情形,债权人的申请一般应被驳回:

  1. 一公司对债权人申请所依据的债务提出异议;
  2. 产生该债务的合同包含仲裁条款,且该仲裁条款涵盖与该债务有关的所有争议;以及
  3. 该公司采取该仲裁条款约定的步骤,启动合同约定的争议解决程序(可能包括调解等初步阶段),并根据《公司(清盘)规则》(第32H章)第32条之规定提交确认书。

法庭解释道,若存在例外情形,则债权人的申请可能不被驳回,例如:

  1. 债权人能初步证明存在清盘的条件,并初步证明存在挪用资产的风险或其他法庭应指定临时清盘人的情形的,在仲裁裁决作出前,(除了与临时清盘相关的申请外)债权人可提出申请,且该申请被中止。
  2. 因有确凿理由认为存在欺诈性优先权而引用第32章中第184条第2款关于转介之规定,或引用第182条关于无效处置之撤销条文规定,此种情况是在早期阶段提出申请的正当理由。

关于此案更多信息,请参阅我们先前的文章,链接如下:https://www.shlegal.com/insights/winding-up-petitions-and-arbitration-agreements

两起上诉法庭案例

高等法院上诉法庭关淑馨副庭长是在两起案件中都发表了说理意见的上诉庭法官。

But Ka Chon案

由于未能解决其于2015年1月向申请人开立的保证金账户中的赤字问题,债务人于2016年12月收到了法定求偿书。债务人根据《破产条例》(第6章)请求取消法定求偿书,理由是(i)存在虚假陈述的反诉,以及(ii)由于消费者合同包含强制性仲裁条款,该争议应提交仲裁。上诉法庭同意一审法官的意见,即虚假陈述的主张没有任何价值。上诉法庭进一步裁定,即使Lasmos案适用,第三项条件也不满足,因为债务人除了在2016年12月发出一封信函,询问申请人的律师是否有接受到指示接收仲裁通知外,在四年多的时间里都没有采取任何步骤开始仲裁。

上诉法庭对Lasmos裁决持保留意见,并发表了如下附带意见:

  1. 《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第8条第1款不包括清盘/破产申请4。如果基础合同或交易是仲裁协议的标的,则不存在自动、强制或非任意中止清盘或破产程序的情况。
  2. 在所涉债务产生于含有仲裁协议的交易的情况下,法庭有权根据破产法律法规行使自由裁量权决定是否驳回或中止申请。
  3. Lasmos裁决要求破产法律法规下的自由裁量权应只以一种方式行使——在满足三项条件时,除非在例外或完全例外的情况下,一般应驳回申请。
  4. 债权人有法定权利以资不抵债为由申请破产或者清盘。尽管这并非完全排除援引法院对破产管辖权的可能性,但Lasmos裁决是对债权人法定权利的实质性限制。
  5. 东加勒比上诉法院拒绝采用Salford裁决,因为除非所涉债务存在真实和实质的争议,英属维尔京群岛法院的法定管辖权是以公司无力偿还到期债务为由将其清盘的,这是英属维尔京群岛法律的一部分,但现在难以要求行使法定权利的债权人证明存在特殊情况,以使其可申请将公司清盘。一旦债权人基于无真实和实质争议的债务提出申请,法定管辖权即得到满足。这一立场与香港立法是一致的。
  6. 法官在行使自由裁量权时,应当对仲裁因素给予相当的重视,而这并不是在Lasmos案之前的裁决。自由裁量权的行使不应鼓励仲裁协议各方提出清盘申请,以此作为一种绕过仲裁协议和仲裁法律法规的策略。此外,即使法庭确信不存在基于实质性理由的真实争议,也不应一成不变地行使自由裁量权,以支持作出清盘令或破产令,从而终止任何仲裁程序。

Sit Kwong Lam案

本案中的债务人是一家香港上市公司的间接控股股东和董事长,该上市公司拥有一家新加坡子公司。债务人向一供应商提供个人担保,以担保新加坡子公司的未偿贸易债务。新加坡子公司未能在2018年7月前偿还贸易债务,并与该供应商签订了和解协议。根据和解协议的条款,债务人签署了一份个人担保的附录,将担保范围扩大到和解协议。由于新加坡子公司未能履行其在和解协议项下的付款义务,该供应商于2018年9月12日向上诉人送达了法定求偿书,并于2018年10月23日提交了破产申请。

债务人反对该申请,理由是和解协议中的仲裁条款是通过参考个人担保附录而纳入的,因此法院应酌情决定中止或驳回该申请。于此,两个重要事实是:

  1. 个人担保附录第4条写道“个人担保的所有其他条款和条件,包括仲裁条款,均应保持不变,本附录应构成该个人担保的重要组成部分”。(强调)
  2. 个人担保中没有仲裁条款,而唯一的仲裁条款是在和解协议中。

上诉法庭同意初审法官的意见,即应通过删除“包括仲裁条款”来纠正个人担保附录第4条中的错误。上诉法庭还裁定,即使Lasmos裁决适用,第三项要求也没有得到满足。事实上,债务人知道Lasmos裁决的要求,但没有采取步骤启动仲裁程序,也没有表示采取这些步骤有任何障碍。

为了阻止债务人投机取巧试图援引Lasmos裁决,上诉法庭发表了如下附带意见:

  1. 为了证明债务人有进行仲裁的真实意图,在Lasmos裁决下,债务人只需采取仲裁条款约定的步骤,开始仲裁程序,其中可包括调解等初步阶段,并根据第32H章第32条提交确认书。但通过引述But Ka Chon案的裁决5,上诉法庭强调道“当债务人没有真正的仲裁意图时,仅凭仲裁协议的存在就驳回或中止破产申请将是毫无意义的”;并且
  2. 债务人对债权人没有实质性请求这一事实并不重要,因为债务人可以将争议提交仲裁,并就所涉债务寻求一项无责声明。

要点提示

  • Lasmos裁决是否正确还有待上诉法庭在未来的案件中确定。
  • Lasmos裁决要求法官的自由裁量权仅通过一种方式行使以中止或驳回清盘或破产申请,上诉法庭对此持保留意见。
  • 在上诉法庭在未来案件中确定Lasmos裁决的正确性之前,债务人根据仲裁协议对抗法定求偿书和破产程序的,应当:
  1. 检查是否存在有效的仲裁协议以涵盖争议所涉债务;
  2. 根据仲裁协议或争议解决条款启动仲裁或其他程序,以表明有真实的仲裁意图。即使债务人对争议所涉债务仅有抗辩权,没有反诉,也应这么做。

1 可参阅Hollmet AG v Meridian Success Metal Supplies Ltd [1997] 4 HKC 343案。
2 Salford Estate (No 2) Ltd v Altomart Ltd (No 2) [2015] Ch 589案 (英国上诉法院裁决),同Eco Measure Market Exchange Ltd v Quantum Climate Services Ltd [2015] BCC 877案。
3 BDG v BDH [2016] 5 SLR 977案。
4 香港立法将其纳入《仲裁条例》(第609章)第20条中。
5  请参阅But Ka Chon v Interactive Brokers LLC [2019] 5 HKC 238裁决书第53段,同Re Golden Oasis Health Limited [2019] HKCFI 2173案裁决书第40段。 

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