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16 Dec 2019

聚焦上市公司董事合规 - 需要注意的具体问题

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公司通过其董事行事。所有上市公司的董事都应知悉,香港联合交易所有限公司(以下简称“联交所”)和香港证券及期货事务监察委员会(以下简称“证监会”)正日益优先监管及执行不符合规定的公司行为。

由证监会关于董事在收购和处置方面的职责及行为的指引和政策声明、证监会有关上市公司的监管公告、联交所定期发布的有关上市公司董事各方面行为的执法通报等出版物,以及证监会和联交所采取的各种执法行动,均可看出监管机构的关注方向,并为上市公司董事的行为提供指引。

在本文中,我们将分享一些有关上市公司董事行为的最新进展及意见。

一般性的法律义务

公司董事有义务为公司的最佳利益行事,应以适当合理的谨慎和技能行事,并在履行职责时进行独立判断。这是公司董事背后的基本法律原则。这些职责既适用于执行董事也适用于非执行董事,并被编入《上市规则》。

积极参与

董事应在公司中扮演积极的角色以确保公司事务以符合相关法律法规的方式进行,这是证明其遵守这一原则的一个关键要素。

董事应积极、勤勉地履行特定职位所赋予的所有职能和权力。董事应对其他董事(或其他管理层人员)提出质疑和询问,尤其是当他/她认为需要更详细的信息时。例如,对于不合规的行为,董事应意识到,他们可能仅仅因为未能阻止不合规行为及不当行为而受到处罚。下面两个案例凸显了这一点:

  •  证监会正寻求取消一位前首席财务官的董事资格,理由是,尽管他知道公司首次公开募股(IPO)产生的资金存在某些资金抽取的问题,但他没有适当调查此类抽取的依据,也没有提醒董事会注意这些资金抽取,这些资金抽取未经董事会批准做出,并没有做正当用途。
  • 证监会正寻求取消一家上市发行人前董事长兼行政总裁的董事资格。此案中该董事长实施了一项计划致使该公司支付了明显高出正常价格的的收购价格。取消该行政总裁董事资格的理由是,他未能充分调查参与该计划的各方人士,亦未能采取措施防止公司以过高的价格进行收购,而他知道或理应知道该计划一旦实施,将令公司蒙受损失。

进行独立判断

显然,董事不应不加怀疑地依赖于向其提供的信息或陈述,而应独立评估并对其合理性作出判断。董事应对此类信息和陈述保持怀疑态度,并酌情向相关人员进行查证问询以确保董事会在充分知情的基础上采取行动并作出决定。如果一名董事不加怀疑地赞同或不经思考就使用其他董事提出的决定、陈述或信息,这将非常危险。

单是在过去六个星期中就有三个具有启发性的案例。证监会以违反职责为由,取得或正试图取得针对一些董事的取消资格令。以下为受到申诉的不当行为的总结:

  • 一位董事在未调查交易的情况下签署与贷款相关的担保文件,未评估认购人支付认购价格的能力就签署文件授予员工股份期权,签署董事会会议出席表而对该会议所批准的交易一无所知,结果该交易实属骗局。这位董事被取消资格六年;
  • 某间上市公司在收购某些酒店之前未进行尽职调查,且未就收购对价进行谈判。在这种情况下,该公司董事长和三名执行董事被取消资格三年;
  • 某间上市公司董事长在可能从交易中获得重大个人利益时,不调查交易条款、不考虑推迟交易直至排除个人利益就进行涉及资产处置的交易。此外,尽管董事长在交易中有实质性利益,但他没有披露此种利益,没有在批准交易时放弃投票,也没有在谈判时进行回避。此案仍在审理中。

另一个需要注意的案例发生在澳大利亚,其实质原则与香港相同。一家上市公司的董事们依据管理层的评估认为某一事件的影响很小,因此毋须宣布该事件。然而,该事件实际影响比管理层的评估要严重得多。法院认为,董事们未能对管理层的信息进行适当质证,这违反了他们的职责。如果进行了适当的质证,他们就不会依赖于这些信息。虽然这时一个澳大利亚的案例,但其中的原则在香港同样适用。

在公司收购和处置方面,证监会于2017年5月发出指导、2019年7月发表政策声明,表示期望此类交易中的尽职调查包括了解资产或业务的性质、认真考虑并评估与交易实质有关的所有信息、核实关键信息的准确性与合理性、酌情寻求专业估价师和其他顾问的帮助、酌情向交易对手和其他各方请求进一步的信息。

在实践中,要对所有提供给董事的决定或陈述进行广泛的审查并不总是容易的。对于一些非执行董事,这尤其困难。因为他们可能不了解某些基本信息,而且某些情况下他们面临压力并需要迅速批准某一决定。在作出决定时,仅依靠他人提供的信息而不进行对其准确性和合理性的质疑十分有吸引力。但是为了履行其法律义务,他必须确保在掌握所有相关信息后再得出自己的结论。如果一名董事能够证明其独立作出某结论,并证明其持有质疑的态度且酌情进行了质询,这将成为该董事履行义务的强有力的证据。

结论

综上所述,上市公司的每名董事都应该独立地、积极地得出自己的结论,以确保董事会始终在充分知情的基础上作出决策,这也有利于培养合规文化。如果一名董事不加怀疑地、没有主见地依赖其他董事或其他人员作出的决定或陈述,这将非常危险。

对于董事的行为是否合规并不存在一个明确的判断标准,也没有一个特定的行为清单供参考。董事的行为是否满足监管者的合理期待应当根据具体情况进行具体判断。

即便如此,如果董事能够证明他已经采取措施确保构成董事会决策基础的信息准确无误,主动质询了其他董事的陈述和决定,并确保公司和所有股东的利益得到保护,这将成为该董事履行义务的强有力的证据。

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