Le Ministère de la Justice a soumis à consultation publique jusqu’au 31 janvier 2021 son avant-projet d’ordonnance portant réforme du droit des sûretés.

Cette réforme s’effectue par voie d’ordonnance conformément à l’habilitation donnée au gouvernement dans le cadre de la loi PACTE du 22 mai 2019 et devra intervenir au plus tard en mai 2021. Elle est très significative puisqu’elle touche à la fois le Code civil, le Code de la consommation, le Code de commerce, le Code monétaire et financier, mais également le Code rural et de la pêche maritime ou encore le Code des procédures civiles d’exécution.

Nos développements ci-après ne tiennent pas compte des possibles modifications qui résulteront de la consultation en cours et sur lesquels nous ne manquerons pas de revenir le moment venu.

Quel est l’objectif poursuivi

Il est double : (i) améliorer la lisibilité du droit des sûretés pour renforcer la sécurité juridique et l’attractivité du droit français à l’international, et (ii) renforcer l’efficacité de ce droit, tout en garantissant l’équilibre entre les intérêts des créanciers, des débiteurs et des garants.

L'efficacité et la robustesse des sûretés modifiées ou introduites par cet avant-projet d’ordonnance restent encore à démontrer et analyser par rapport à l’autre grande réforme en cours, celle du droit des procédures collectives, et du sort qu’elle voudra bien réserver aux créanciers bénéficiaires de sûretés.

Quels sont les principaux apports de la réforme ?

Le droit du cautionnement a été significativement refondu et réintègre dans le Code civil des dispositions spéciales prévues dans le Code de la consommation ou encore le Code monétaire et financier. La protection de la caution personne physique sort renforcée puisqu’elle est maintenant généralisée et s’applique indifféremment aux consommateurs et aux dirigeants. Le cautionnement donné par une personne physique qui serait manifestement disproportionné pourra être réduit et les créanciers professionnels se voient imposer de nouvelles obligations : une obligation de mise en garde lorsque l’engagement de la caution est inadapté à ses capacité financières, une obligation d’information en cas de défaillance du débiteur cautionné, ou encore une obligation généralisée d’information annuelle sur le montant des engagements cautionnés au 31 décembre de chaque année avant le 31 mars de l’année suivante. Le nouvel article 2302 du Code Civil reprend le dispositif d’information annuelles des cautions incombant aux établissements de crédit tel que prévu à l’article L.313-22 du Code monétaire et financier, lequel sera abrogé. On note également que le formalisme très strict du Code de la consommation consistant à recopier des mentions prédéterminées à peine de nullité est simplifié et remplacé par une obligation générale dans le Code civil.

La signature électronique des actes de sûretés est généralisée et autorisée

Dans le contexte actuel de crise sanitaire, on ne peut que se réjouir de l'abrogation des dispositions de l’article 1175 al. 2 du Code civil qui ne permettent pas de signer des sûretés personnelles ou réelles sous format électronique. À l'origine de cette interdiction, le législateur craignait un manque de réflexion du débiteur lié à la conclusion d'actes à distance. La dématérialisation des actes et des autorisations sociales s’étant considérablement démocratisé avec la crise, il est logique que la réforme permette la généralisation de cette dématérialisation pour les sûretés.

Il n’en demeure pas moins que la protection des constituants est préservée : les exigences formelles relatives à chaque sûreté devront continuer à s’appliquer ; en particulier, pour le cautionnement, la caution personne physique devra toujours apposer une mention obligatoire, mais elle pourra le faire de manière électronique.

Quels sont les principaux apports de la réforme pour les sûretés réelles ?

Sûretés préférentielles ou sûretés exclusives ? Le projet de réforme (cf. art. 2323 du Code civil) opère une distinction entre les sûretés donnant au créancier un droit au paiement préférentiel, c’est-à-dire le gage, le privilège ou encore le nantissement et celles lui donnant un droit au paiement exclusif. Rentrent dans cette dernière catégorie, les sûretés-propriété. Il est très probable que cette distinction emporte des différences de traitement au profit des bénéficiaires de sûretés exclusives, notamment en cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du constituant.

Le retour du « cautionnement réel » ?

La réforme généralise à toutes les sûretés réelles la faculté pour un tiers d’octroyer une sûreté sur un bien lui appartenant pour garantir la dette d’un débiteur, mais leur applique, par renvoi, certaines dispositions protectrices du droit du cautionnement.

Si ces dispositions devaient être maintenues dans le projet définitif, le créancier bénéficiaire d’une sûreté réelle pour compte de tiers sera soumis à de nouvelles obligations relevant du droit du cautionnement (notamment si le constituant est une personne physique) : une obligation de mise en garde (cf. art. 2300 du Code civil), une obligation d’information annuelle (cf. art. 2302 du Code civil), ou encore une obligation d’information en cas de défaillance du débiteur (cf. art. 2303 du Code civil). En outre, le constituant se verrait octroyer les mêmes droits à recours que la caution avant et après paiement (cf. art. 2311 à 2316 du Code civil) et pourrait même être libéré de son engagement en cas de perte de son droit à subrogation contre le débiteur en raison de la faute de son créancier (cf. art. 2319 du Code civil).

L'inclusion de ce nouveau corpus de règles protectrices du constituant ne manquera pas de soulever de nombreuses incertitudes juridiques et s'inscrit en complète contradiction avec une jurisprudence aujourd’hui bien établie qui refuse d'appliquer le droit du cautionnement aux sûretés réelles.

Extension du droit du gage aux immeubles par destination

Le nouvel article 2324 du Code civil permet d'étendre le champ du gage aux immeubles par destination. Le gage pourra porter sur des biens meubles, généralement d'une valeur importante, qui ont vocation à être intégrés à des immeubles (ex : turbines, transformateurs, panneaux solaires etc.).

Ce gage pourra être constitué ab initio sur un bien meuble immobilisé par destination et permettra d'économiser au constituant les coûts plus élevés d'une prise d'hypothèque immobilière.

En cas de conflit entre un gage et une hypothèque portant sur un même immeuble par destination, la sûreté inscrite la première bénéficiera d’un rang prioritaire.

Reconnaissance des nantissements de rang successifs pour les créances

La faculté de prendre des nantissements de rangs successifs sur une même créance est reconnue par le nouvel article 2361-1 du Code civil. Cette faculté était débattue car certains considéraient que le nantissement de premier rang rendait la créance nantie indisponible et que le second rang ne pouvait porter que sur la créance de restitution des créanciers de premier rang après leur désintéressement.

Valorisation et réalisation des actifs apportés en fiducie

La disparition de l’obligation de valoriser les actifs apportés en fiducie-sûreté devrait simplifier la prise de fiducies et épargner au constituant des coûts de valorisation parfois élevés. Les modalités de réalisation de la fiducie-sûreté sont inchangées, les biens sont conservés ou cédés par le fiduciaire sur la base d’une valorisation à dire d’expert. Toutefois, le nouvel article 2372-3 al.3 du Code civil prévoit que cette valorisation ne lie plus définitivement le fiduciaire. Ce dernier pourra, si le bien ne trouve pas acquéreur au prix fixé par l’expert, le vendre au prix qu’il estime, sous sa responsabilité, correspondre à la valeur du bien. Cette flexibilité est bienvenue : elle devrait permettre de monétiser plus rapidement les actifs fiduciaires et tenir compte des aléas de leur cession. On peut regretter que ce principe n’ait pas été repris et généralisé pour la mise en œuvre du pacte commissoire (réalisation par appropriation en pleine propriété d’un actif gagé ou nanti) pour toutes les autres sûretés réelles pour lesquels les créanciers continueront d’être liés par la seule valorisation retenue par l’expert indépendant (cf. art. 2348 du Code civil).

Introduction de deux nouvelles sûretés-propriété

La cession de créance à titre de garantie

La cession de créance à titre de garantie de droit commun, réclamées depuis de nombreuses années par les prêteurs privés qui ne sont pas éligibles au mécanisme de la cession Dailly (disponibles qu’aux prêteurs régulés), fait son entrée dans le Code civil. Le nouveau régime s’appuie par renvoi sur le régime de la cession de créances de droit commun et permet la cession de créances futures pour autant qu’elles puissent être déterminées ou déterminables. Contrairement à la cession Dailly qui ne peut être utilisée que pour venir garantir une opération de crédit, ce nouveau dispositif permettra de garantir tout type d’engagement, y compris les engagements d’un tiers. Ce nouveau régime reste néanmoins bien moins sophistiqué que le régime de la cession Dailly ; il ne prévoit pas de mécanisme de recouvrement des créances cédées par le cédant ni de régime d’acceptation de la cession par les débiteurs cédés.

La cession de sommes d'argent à titre de garantie (gage-espèces)

Le gage-espèces, oublié par la réforme des sûretés de 2006 mais très utilisé par la pratique, fait une entrée remarquée dans le Code Civil. Il perd son statut de gage sur chose fongible pour devenir une cession de somme d’argent, laquelle peut se faire en euro ou dans toute autre devise. Comme pour les autres sûretés, le principe de l’écrit demeure. L’obligation de désigner le montant des sommes d’argent cédées risque de poser des problèmes pratiques, notamment lorsque cette sûreté est utilisée pour venir garantir des opérations renouvelables entre les mêmes parties. En revanche, le principe de libre disposition des sommes cédées par le cessionnaire est réaffirmé. Contrairement aux autres sûretés non publiées, dont l’opposabilité aux tiers intervient au jour de leur conclusion, la cession d’argent à titre de garantie n’est opposable aux tiers qu’au jour de la remise des sommes cédées. Cette opposabilité différée risque d’entrainer des conflits avec d’autres sûretés ou saisies portant sur les mêmes sommes.

Le nantissement de compte-titres financier

Les parties pourront exclure, dès la constitution du nantissement, les fruits et produits de l’assiette de cette sûreté et renoncer à l’ouverture d’un compte spécial fruits et produits qui s’avère en pratique compliqué à mettre en place, notamment lorsque le constituant est étranger et doit ouvrir un compte en France. Comme pour le nantissement de créance, la réforme consacre la prise de nantissements de rangs successifs sur le même compte titres nanti et règle le rang des créanciers en fonction de la date de leur déclaration de nantissement. À noter que les modalités de réalisation de cette sûreté ne sont pas totalement alignées selon que le nantissement porte sur des titres côtés ou non. En cas de réalisation portant sur des titres non cotés, il ne sera plus possible de réduire le délai de préavis de réalisation du nantissement fixé à huit jours. Si cette disposition devait être maintenue, elle pourrait contraindre l’exercice rapide d’un pacte commissoire et donner le temps au constituant de demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde.