Lancé en janvier 2018, l'Organisme de Financement Spécialisé (OFS) s'inscrit dans la volonté du gouvernement d'accroître la compétitivité des fonds de dette français en offrant aux gérants la flexibilité de prêter au même titre que les banques. Mais le dispositif n'était pas complétement opérationnel à plusieurs égards. C'est (presque) chose faite. Un an après sa création, ce dernier vient d'être complété et devrait bientôt être opérationnel.

L'ordonnance n°2017-1432 du 4 octobre 2017 portant « modernisation du cadre juridique de la gestion d'actifs et du financement par la dette » a permis la création d’un nouveau fonds d’investissement alternatif soumis à la directive AIFM, l'organisme de financement spécialisé (OFS).

Contrairement à son frère, l’organisme de titrisation (OT) qui peine à s'exporter, ce nouveau véhicule peut par définition bénéficier des passeports commercialisation et gestion européens et même du label européen ELTIF (European Long Term Investment Fund).

Poursuivant le mouvement de libéralisation bancaire et de diversification des sources de financement des entreprises, l’OFS peut surtout octroyer des prêts soit, dans les conditions fixées par le Règlement ELTIF soit, si l’OFS n'est pas labélisé ELTIF aux « entreprises non financières ». En outre, les créances professionnelles peuvent être à présent mobilisées au profit de l’OFS via une cession Dailly (ce droit était précédemment réservé aux seuls établissements de crédit).

Possible en théorie, le lancement des OFS n’était néanmoins pas réalisable en pratique. D’une part, les conditions dans lesquelles les OFS peuvent accorder des prêts aux entreprises non financières devaient faire l’objet de décrets d'application. D’autre part, le lancement de l'OFS était rendu impraticable en raison des incertitudes sur son régime fiscal et comptable. Le dispositif réglementaire est désormais complété.

Des conditions d'octroi de prêts identiques à celles des FPS et FPCI

Deux décrets d’application en date du 19 novembre 2018 ont (enfin) été publiés.

Comme attendu, le premier décret (2018-1004) définit le régime pour l'octroi de prêt de l'OFS par renvoi à celui applicable aux fonds professionnels spécialisés (FPS) ((i) art.  L. 214-190-1 pour les prêts éligibles et (ii) art.  R. 214-203-1 à R. 214-203-9 du code monétaire et financier (CMF) pour les conditions d'octroi, de gestion et de cession des prêts).

En toute logique, le décret indique également que les prêts doivent avoir une maturité inférieure à la durée de vie résiduelle de l’OFS et dresse une liste des actifs éligibles.  Cette liste est plus large que, celle des OT dès lors que l'OFS peut investir dans des instruments financiers et tout « autre bien » (comme un FPS) au sens de l'article L. 214-154 du CMF et celle des FPS.

La faculté de demandes de rachats de parts, d’actions ou d’obligations accordée aux investisseurs impose aux sociétés de gestion, gérant d'OFS octroyant des prêts, la réalisation de simulations de crise pour s'assurer de la liquidité des actifs, notamment des prêts octroyés.

Enfin, le décret modifie l'article R. 214-203-4 du CMF et apporte une précision quant à la liste des bénéficiaires des prêts pour le FPS (et par conséquent de l'OFS) en excluant « les entreprises financières au sens du règlement (UE) n° 2015/760 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2015 relatif aux fonds européens d'investissement à long terme » (au lieu de la référence aux « activités financières », initialement prévue par le décret n° 2016-1587 du 24 novembre 2016 fixant les conditions dans lesquelles certains fonds d'investissement peuvent octroyer des prêts aux entreprises).

Ainsi, l’OFS pourra consentir des prêts aux entreprises individuelles ou aux personnes morales de droit privé exerçant à titre principal une activité commerciale, industrielle, agricole, artisanale, ou immobilière ainsi qu’à leurs actionnaires personnes morales de droit privé ou aux personnes morales de droit privé les finançant.

Le régime d'octroi des prêts de l'OFS est désormais aligné sur celui du FPS et des fonds professionnels de capital-investissement (FPCI) instauré depuis 2016 et devra donc respecter les mêmes conditions à savoir notamment, celles relatives :

(i) A la société de gestion :

• L'obtention d'un agrément ou une extension d'agrément octroi de prêt ;
• La mise en place (i) d'un système d'analyse et de mesure du risque de crédit, (ii) d'une procédure de sélection des risques de crédit en fonction de la situation financière des emprunteurs et de leur capacité de remboursement, et (iii) d'un processus de connaissance actualisée des emprunteurs ;
• L'analyse juridique des conditions de l'octroi de prêts afin de s'assurer que les prêts octroyés respectent les obligations applicables localement aux prêteurs.

(ii) Au fonds :

• L'absence de recours à des instruments financiers à terme autre qu'à des fins de couvertures des risques de taux et de change ;
• Diverses conditions si les prêts excédent 10% de l’actif net du fonds.

Le deuxième décret (2018-1008) précise quant à lui, notamment les modalités d'acquisition et de cession de créances et les facultés de rachats offertes aux investisseurs.

Réglementation comptable finalisée et clarification du traitement fiscal

Le traitement comptable de l'OFS a également été finalisé en fin d'année. Le règlement de l'autorité des normes comptables n°2018-04 du 12 octobre 2018 relatif au plan comptable général des organismes de placement collectif à capital variable dont l'objectif est de définir le dispositif comptable applicable aux OFS a été homologué par un arrêté du 26 décembre 2018.

Pour rappel, les OFS peuvent prendre deux formes juridiques :

• Le fonds de financement spécialisé (FFS) dépourvu de personnalité morale et constitué sous forme de copropriété, et
• La société de financement spécialisé (SFS), dotée d'une personnalité morale et constituée sous forme de société anonyme ou de société par actions simplifiée.

La Loi de Finances pour 2019 a traité expressément du régime fiscal de la SFS. Elles seront soumises à l’impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun, en dérogeant néanmoins sur certains points aux règles comptables prévues par le règlement n° 2018-04 du 12 octobre 2018, pour les besoins de la détermination de leur bénéfice imposable.

Concernant les FFS, à défaut de dispositions spécifiques prévues par la Loi de Finances, ils devraient être soumis au droit commun des FCP.

Nous y sommes presque

L'essentiel du régime étant à présent tracé, ne manquent plus aujourd'hui que les modifications du règlement général de l’AMF (RGAMF) nécessaires à la documentation des OFS qui est en cours de finalisation. Le RGAMF devrait traiter des catégories de parts/actions et des obligations émises par l’OFS. En outre, une instruction de l’AMF devrait apporter des précisions quant au format du prospectus, aux modalités de déclaration de l’OFS auprès de l’AMF ainsi que les informations à fournir aux investisseurs.

Un hybride entre le fonds de dette et le fonds d'equity … mais qui pourra émettre de la dette et de l'equity

Il en résulte que l'on peut considérer l'OFS comme un véhicule financier flexible, protéiforme, à la croisée des fonds d'equity et des fonds de dette. Il constitue ainsi une nouvelle catégorie de fonds prometteur qui permettra aux GPs de fonds de capital investissement, immobilier, infrastructure ou dette de proposer des financements sur mesure aux entreprises et des supports d’investissements variés à leurs LPs. Contrairement aux traditionnels fonds de private equity (au sens large), les OFS peuvent en effet émettre des titres de capital ou de dette à ses porteurs. L’OFS pourrait concilier les deux mondes en étant capable de faire de la dette sous toutes ses formes (à l’exclusion du tranching). Enfin, l’OFS peut octroyer tout type de garanties et bénéficie d’un cadre favorable en cas de procédure collective.

En ce début d'année 2019, les meilleurs vœux sont par conséquent à adresser à ce nouveau fonds d'investissement français qui offre des possibilités plus larges de financement aux entreprises et, qui mériterait certainement d'être encouragé par l'adoption d'un dispositif fiscal spécifique et attractif, à l'instar de celui existant pour les FPCI, afin de se positionner comme une alternative aux véhicules luxembourgeois et rendre plus attractive la place de Paris.