Hsin Chong Construction Company Limited [2019] 原诉法庭 1531 (判决日期2019年6月13日)

合资企业协议通常会包含如下条款：在发生特定事件（包括违约方破产）时，赋予无过错方将违约方排除在合资企业之外的权利。本案中，法庭对该类条款是否无效进行了考虑。

背景介绍

2013年11月，Hsin Chong Construction Company Limited (以下简称“该公司”)与Build King Construction Limited （以下简称“Build King”）签订了一份合资企业协议（“合资企业协议”）并成立了一家非法人型合资企业（“合资企业”），目的是向香港一个政府建设项目（“该项目”）提交投标。该公司和Build King在合资企业中持有的权益分别为65%和35%。香港政府于2016年6月22日将该合同授予给了该合资企业。

该公司于2017年陷入财务困境，并于2018年8月27日面临清盘的命运。

2018年12月13日，Build King行使了其在合资协议下的权利，以该公司破产为由，将该公司从合资企业中排除（“排除条款”）。

Build King向法庭申请，要求法庭确认其将该公司从合资企业中排除的行为以及其它相关行为的有效性。

排除条款

根据该排除条款，在违约方出现任何特定事件时，无过错方可选择：

(i) 排除违约方继续参加和管理合资企业及合同，并接管违约方在合资企业中的利益（但不排除违约方承担相应的损失责任）；或

(ii) 将合资企业进行清盘。

在该项目竣工后，将任命独立的第三方确认在排除违约方前，以及在扣除违约方应承担的损失赔偿后违约方获得的利润。

触发适用排除条款的违约事件有五项，其中一项关乎违约方破产，而另外四项则与违约有关。

临时清盘人对该排除条款提出了异议，理由如下：（1）根据香港法例第32章第182条规定，其属无效处置；（2）其与反剥夺价值原则背道而驰；以及（3）其为处罚性条款。

无效处置

根据第32章第182条规定：“…清盘开始后就公司财产(包括据法权产)作出的任何产权处置…除非法院另有命令，否则均属无效。”

临时清盘人辩称，在排除该公司后，该公司在合资企业产生的利润中拥有的65%的权益属于该公司的诉讼财产，而该财产因为该公司被排除在外而被剥夺，因此，其构成对该公司财产的处置。清盘人进一步称，如果没有被排除在外，他们本可以履行合资企业协议下的公司义务。

法庭解释道，“处置”一词的定义很广，其含义既包括一家公司的有形或无形资产的任何交易情形，又涵盖减少或清除公司在某项资产中的权利以及将资产价值转让给他人的任何其它行为。 ¹”虽然大多数处置情形中会涉及到处置人和被处置人，但鉴于“处置”一词具有广泛含义，处置人和被处置人不一定非得出现。

法庭认为，Build King根据排除条款行使其权利的行为并不涉及对该公司财产的任何处置。

根据合资协议，牵头方须提供综合服务和安排具备必要能力的员工以执行该合同，并向该等员工支付费用。法庭认为，认为临时清盘人能够履行该等义务和责任的想法是不现实的。由于该公司因破产而无法履行其合同义务，将未来的利润份额当作该公司的现存资产的观点是做作的。在此种情况下，Build King行使其排除权的行为不能被视为损害或处置该公司任何“资产”的行为。

反剥夺价值原则

反剥夺价值原则是一条可追溯至18世纪的普通法系下的规则。适用该原则的主要权威来自英国最高法院对Belmont Park Investments Pty Ltd v BNY Corporate Trustee Services Ltd & Anor [2012] 1 AC 383一案的判决。该原则的理念为，在破产后，当事方不能剥夺破产人的财产，该等财产可能将归属于债权人。

在适用反剥夺价值原则时，有必要查看协议的本质内容而非表明形式以及考虑所涉条款是否会构成逃避相关破产法的非法尝试或该条款是否有合法的商业依据² 。在每种情况下，检验该原则是否适用的“标准”为“考虑每笔交易存在的优势，继而确定所抗议的利益转移是否可以成为对破产后果进行的真实、合理的商业回应。”³

在遵循Belmont Park 和Lomas案件中适用的方法后，法庭认定，排除条款并未违背反剥夺价值原则，理由如下：

1. 触发排除条款的五项违约事件中，只有一项与破产事件有关，而其他四项与违约有关。这便意味着此案中并不存在蓄意逃避破产法的任何意图。 
2. 要求违约方在被排除后承担相应的项目损失的要求是公平合理的，因为对大型建筑项目中潜在缺陷的索赔往往在项目竣工后发生。
3. 违约方的任何违约行为将会彻底改变无过错方在该项目中的风险状况。本条款的订立是为了保护无过错方，并为在加入合资企业时未承担100%风险的无过错方提供合法保护。 
4. 由于合资企业的双方都是建筑业中经验丰富的参与者，因此，为防止其中一方破产，而在合同中规定应急措施是明智的，也是符合各方利益的。法庭认为，这是双方自愿达成的一项商业交易。

处罚性条款

测试的主要内容为：证明该排除条款是否为次要义务，且在执行合资企业协议的主要义务时，该次要义务对该公司造成的利益损害是否与Build King的任何合法利益不相符 ⁴。法庭裁定该排除条款并非处罚性条款：

1. 在违约方违约后，单独一方开展该项目所承受的风险状况与双方共同承受的风险状况是有很大差异的。因此，根据排除条款对无过错方提供额外保护的行为是正当合理的。
2. 排除条款的任何震慑作用是为了防止该公司实施违约行为，因此，该条款在本质上并不具有处罚性质。
3. 临时清盘人辩称，该条款规定了维持偿付能力的主要义务和承担排除后损失的次要义务，认为这与保护Build King的合法商业利益不相符。法院驳回了这一论点，并解释说，违反主要义务导致了损害赔偿的权利，而仅仅凭借破产方被认定为违约方的事实并不能说明其违反了合同或违反了主要义务。

启示

特定事件（包括破产）触发的排除权利条款在合资企业协议中很常见。我们很高兴看到法庭在该案中对该条款的有效性给予了确认。然而，一项条款是否具有合法的商业依据通常须根据具体情况进行具体分析。我们建议在将该等条款纳入协议之前寻求相应的法律建议。