Pour rappel, l'article 4 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire, comporte des dispositions dérogatoires au droit des contrats, permettant à l’une des parties, le débiteur, de paralyser la mise en œuvre de clauses contractuelles sanctionnant son manquement. Sont visées ici, les clauses qui ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé, comme les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ou encore les clauses de déchéance du terme. Ces clauses sont « réputées n'avoir pas pris cours ou produit effet », si le délai auquel elles se rapportent a expiré pendant la période comprise entre le 12 mars et un mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire, soit le 24 juin 2020 (la « Période de Protection »).

Ces clauses reprendront leur plein effet, si le débiteur n’a toujours pas exécuté son obligation, dans le mois qui suit la fin de la Période de Protection soit dans les deux mois suivant la cessation de l’état d’urgence, c’est-à-dire le 25 juillet à 00h00.

L'objectif poursuivi est de permettre aux entreprises de surmonter, le temps de la crise sanitaire, leurs difficultés économiques en leur offrant, pendant la Période de Protection, de bénéficier de la paralysie de clauses contractuelles venant sanctionner le non-respect de leurs obligations dans un délai échu pendant cette période. Il faut donc que le fait générateur donnant droit à la protection, le non-respect d’une obligation contractuelle dans un délai, tombe pendant la Période de Protection.

Dans les contrats de financement, les clauses pouvant être concernées sont principalement les clauses pénales et celles permettant au prêteur de prononcer l’exigibilité anticipée de son prêt.

Nous avons analysé l’impact et la portée des dispositions de l’ordonnance sur ces clauses clés dans les financements.

Sur la mise en œuvre de la clause pénale

Les clauses de majoration des intérêts, notamment en cas de retard ou de défaut de paiement de l’emprunteur, jusqu’au paiement effectif de ses obligations, entrent dans le champs d’application de ce dispositif. Pendant la Période de Protection, aucun intérêt de retard ne peut courir ni être perçu par le Prêteur. Ainsi, le non-paiement pendant la Période de Protection, d’une échéance d’intérêt ou de principal, ne peut pas faire courir des intérêts de retard pendant cette période. Les droits du prêteur sont suspendus jusqu’à la fin de la Période de Protection et l’application de la clause pénale est tout simplement paralysée. Dès la fin de la Période de Protection, et après l’expiration d’un délai de grâce supplémentaire d’un mois, le prêteur recouvre l’intégralité de ses droits et peut commencer à recalculer des intérêts moratoires sur les sommes impayées.

Sur les clauses de déchéance du terme

La mise en œuvre de la clause de déchéance du terme dans un contrat de crédit est beaucoup plus délicate à apprécier dans ses effets et sa portée au regard de ces nouvelles dispositions. Il s’agit ici de mettre en œuvre la clause d’exigibilité anticipée, laquelle permet au prêteur de rendre exigible par anticipation son prêt. En principe, cette clause peut être mise en œuvre à compter de la survenance de tout cas de défaillance de l’emprunteur, notamment lorsque ce dernier fait une déclaration inexacte, ne respecte pas l’un quelconque de ses engagements contractuels, ne respecte pas à une date de test ses ratios financiers, fait l’objet d’un évènement significatif défavorable, d’un cas d’insolvabilité, d’un défaut croisé ou encore ne paye pas une somme due à une date de paiement prévue par le contrat.

Le défaut de paiement et ses conséquences pendant la Période de Protection

L’hypothèse de l’emprunteur qui ne paye pas une somme due à une échéance contractuelle tombant pendant la Période de Protection semble clairement visée par les dispositions de l’ordonnance. Il s’agit bien de l’inexécution par le débiteur d'une obligation de paiement à une date prédéterminée par le contrat de prêt. La circulaire visant à interpréter l’ordonnance reprend d’ailleurs cet exemple pour illustrer la paralysie d’une clause de déchéance du terme. Lorsqu’une échéance de paiement tombe pendant la Période de Protection, celle-ci est reportée à la fin de cette période. Le prêteur ne peut pas prononcer la déchéance du terme et doit attendre la fin de la Période de Protection et l’expiration du délai de grâce supplémentaire d’un mois, pour constater la défaillance de son emprunteur. L’ordonnance a donc pour effet d’octroyer un délai de grâce automatique a tout débiteur, dont l’exécution de ses obligations contractuelles tomberait pendant la Période de Protection.

La question de savoir si le prêteur peut tirer d’autres conséquences contractuelles du défaut de paiement de son emprunteur, reste ouverte. Peut-il se prévaloir de ce défaut de paiement pour arrêter de financer des demandes de prêts futurs ou encore annuler, avec effet immédiat, toute ou partie de ses engagements de prêter ?

La mise en œuvre de ces autres stipulations contractuelles, propres aux contrats de financement, n’a pas été reprise dans la typologie des clauses expressément paralysées par l’ordonnance, mais il s’agit bien de clauses visant à sanctionner - ou plus exactement - à protéger le créancier contre un manquement futur de son emprunteur. Il est probable que l’intention du Gouvernement ait été de paralyser, le temps de la crise sanitaire, toutes les conséquences contractuelles négatives pour l’emprunteur liées à la survenance d’un défaut de paiement pendant cette période. Toutefois, l’ordonnance ne semble pas couvrir cette hypothèse dans la liste des clauses paralysées qu’elle énumère. Il n’en demeure pas moins que le fait générateur – l’inexécution de l’obligation de paiement – est lui bien survenu dans un délai tombant pendant la Période de Protection et que l’emprunteur pourrait considérer qu’il bénéficie d’un gel de ses obligations pendant la Période de Protection suivi d’un délai de grâce légal d’un mois.

Quid des conséquences de la survenance d’autres cas de défaut non liés à l’exécution d’une obligation dans un délai déterminé ?

Les dispositions de l’ordonnance ne visant que les clauses « ayant pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation dans un délai déterminé », il nous semble probable que les prêteurs puissent continuer à se prévaloir de tous les cas de défaut - et ils sont nombreux - qui doivent être respectés à tout moment pendant la durée du contrat de crédit. Le non-respect d’une obligation de ne pas octroyer de sûretés ou encore de ne pas contracter d’endettement financiers ne sont pas des obligations encadrées dans un délai déterminé ou à une date tombant pendant la Période de Protection. Ces obligations doivent être respectées à tout moment par l’emprunteur. Le prêteur devrait donc pouvoir se prévaloir de tous les cas de défaut immédiats et instantanés pour rendre son prêt exigible par anticipation ou encore annuler ses engagements de prêter à venir.

La question du non-respect d’un ratio financier à une date de test tombant pendant la Période de Protection est probablement plus discutable. Les agrégats servant de base au calcul du ratio financier se rapportent souvent à des périodes antérieures à la date à laquelle ils sont fournis (et donc par définition antérieurs à la Période de Protection), on pourrait considérer qu’ils échappent à la protection. Le fait générateur du défaut étant constaté pendant la Période de Protection, il est probable que l’intention du Gouvernement ait été de leur appliquer le même régime de protection que celui du défaut de paiement.