2019年5月17日，香港競爭事務審裁處（“審裁處”）就一宗涉及圍標以及另一宗涉及瓜分市場和合謀定價的行為作出了兩項重要裁決。這兩宗案件不僅表明香港的競爭體制遵循歐盟確立已久的反壟斷規則，同時為此前缺乏本地法律依據的領域提供了更確切的法律依據。兩項案件的案情撮要請參照我們分別在2017年3月28日 和20171年8月21日 發佈的文章。
競爭事務委員會 訴 Nutanix Hong Kong Limited & 及另四人一案
此案的法律訴訟程序由競爭事務委員會（“競委會”）於2017年展開。這是審裁處就圍標行為作出的首次裁定。審裁處同時從香港法律角度釐清了若干議題。其中比較重要的結論包括：
- 縱向圍標: 很明確的是，旨在禁止香港反競爭行為的“第一行為守則”適用於任何協議，不論是供應鏈同一層次的業務實體之間簽訂的協議（橫向協議），還是不同層次的業務實體之間簽訂的協議（縱向協議）。因此，審裁處指出，該法例並未將縱向協議排除在“第一行為守則”的範圍之外，這與其它一些司法管轄區（如新加坡）不同。
審裁處特別表明，本案中答辯人之間簽訂的縱向協議具有橫向層面，因為討論涉及的並非投標過程中的定價或其它參數事項，而是有關供應商促使其它經銷商或轉售商在另一項投標中實施何種行為的討論，因此具有橫向層面。他們的目的是為了促成一項虛假投標，以滿足投標規定，從而使某一特定的投標人勝出。法官明確表示，在這種特定的背景下，不論提交的虛假投標是否因縱向或橫向協議而引發，關鍵在於其對競爭行為造成了反競爭影響。
- 對行為和認知的考量: 雖然審裁處承認若業務實體能夠輕而易舉地繞過對其施加的限制，那麼競爭條例中的政策考量將被削弱，但同時也認為並非員工的每項行為都應歸屬于業務實體的責任。在將該員工恰當地視為業務實體的一部分前，員工的行為和業務實體之間必須要有充足的聯繫。
本案的事實證明情況並非如此。SiS為本案唯一被裁定無違反“第一行為守則”的答辯人。SiS為 Nutanix的一家經銷商，在該虛假投標活動中負責協調工作。簽署該投標文件的初級僱員的行為超出了其權力和一般職責範圍。經查證，審裁處認為該僱員魯莽、並未根據SiS的利益行事。由於該僱員的行為超出了其職責範圍，因此其實施的行為不應歸屬于SiS的行為。
- 舉證責任: 審裁處亦裁定，競委會須遵循的舉證標準為在無合理疑點下的刑事舉證標準。原因在於該訴訟程序涉及到對《人權法案》第11章定義的“刑事指控”進行斷定。此外，法例中既無明確規定亦無必要的默示可有充分理由使該訴訟程序偏離刑事舉證標準。
競爭事務委員會 訴 永興聯合建築有限公司及另九人一案
該案中的十位答辯人（均為本地裝修承包商）因在香港的一個公共住房項目中實施瓜分市場和合謀定價行為被裁定違反了“第一行為守則”。尤其當中的 “樓層分配安排”規定了各答辯人各自負責實施裝修工程的樓層分配，及“套餐價”載列了答辯人同意向客戶提供同樣的套餐報價的相關資訊。答辯人約定作出此安排的目的在於他們企圖妨礙、限制或扭曲香港的競爭活動。
其中一些答辯人試圖以“經濟效率”作為抗辯理由（即競爭條例附表1第1段）。審裁處列出了依賴“經濟效率”為抗辯理由的四項條件：
- 協議產生了效率；
- 消費者能公平享有最終利益；
- 不施加對實現目標而言並非不可或缺的限制；以及
- 不為所涉業務實體提供消除競爭的可能性。
審裁處進一步裁定，提出上述抗辯理由的一方須根據相對可能性的衡量之舉證標準確立抗辯理由。
然而，在此案中，答辯人並未成功引用此豁免作免責辯護。審裁處經查證發現，答辯人並未滿足成立“經濟效率”抗辯理由所需的全部四項條件。尤其是答辯人未能證明樓層分配安排的方式產生了經濟效率。審裁處另指出，答辯人未能成功抗辯的根本原因之一在於答辯人的陳述方式。一方面，答辯人完全否認該安排的存在，而另一方面，卻稱該安排對於產生經濟效率是必須的。這導致答辯人提供的證據自相矛盾，從而削弱其可信性。
另外兩位答辯人則援引“分包商”作為抗辯依據，辯稱他們與施工的分包商是獨立的業務實體，因此不應對分包商的行為承擔責任。審裁處亦駁回了該抗辯，並認為答辯人及其各自的分包商在開展經濟活動時構成一個單一業務實體。
關鍵要點
此為自2015年生效的新競爭條例後，審裁處對首兩宗反競爭案件作出的裁定。因此，這兩宗重大的判決不僅為香港的執業者及企業提供了重要的指引，同時也釐清了反競爭執法領域中的一些基本問題。
尤其值得注意的是，此次圍標案件為首個涉及產品製造商和轉售商之間達成縱向協議以促成圍標行為而被裁定違法的案件。因此，該案表明，所謂的“目標限制”範疇並非絕對，且在與任何企業（縱使該企業可能並非直接競爭者）達成的任何協議中意圖提交不具有競爭性的投標檔的行為均可構成違反競爭法。
此外，審裁處裁定在競爭法執法過程中適用刑事舉證標準使香港有別於其它許多司法管轄區，成為唯一適用刑事舉證標準的普通法司法管轄區。
對於這宗涉及瓜分市場和合謀定價的裝修服務案件而言，各方對這種安排的默認及共識可因其具備明確目標而被視為限制競爭。審裁處亦明確列出了適用“經濟效率”抗辯的理據以及應如何運用該抗辯理由。審裁處裁決，提出上述抗辯理由的一方須根據相對可能性的衡量標準承擔舉證責任，但答辯人卻未能滿足使用該抗辯理由須符合的條件。審裁處還闡釋了單一經濟實體概念的運用，並明確表示答辯人應對其分包商的行為負責，即使其並不知情且未參與裝修工程。
最重要的是，兩宗案件均表明，涉及圍標、瓜分市場和合謀定價的協議均具有反競爭性質，且相關機構正在積極執行競爭條例。因此，這兩宗案件同時也在提醒我們任何違反競爭條例的行為將不會被姑息。