Impact des ordonnances relatives à la prorogation des délais sur les pénalités de retard et la clause résolutoire
Les locataires remplissant les conditions définies par le décret d’application de l’ordonnance du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers, ne peuvent encourir de pénalités et sanctions en cas de défaut de paiement des loyers et charges locatives, afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux, dont l’échéance interviendrait entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai de deux mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.
À l’exception de ces locataires, les conditions de mise en œuvre par un bailleur des sanctions contractuelles en cas de défaut de paiement de loyer pendant la période d’urgence sanitaire doivent être appréhendées au regard des dispositions de l’ordonnance du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais (ordonnance n°2020-306 modifiée par l’ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020).
La question se pose également, et en l’espèce pour tous les locataires de locaux professionnels et commerciaux, en ce qui concerne les sanctions pouvant être mises en œuvre à la suite d’un impayé survenu avant le 12 mars 2020.
À titre préliminaire, il convient de rappeler que pour la mise en œuvre des dispositifs de report de délais et dates d’échéance, l’ordonnance définit une « période juridiquement protégée » qui court à compter du 12 mars 2020 jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire. À ce jour, la date d’expiration de l’état d’urgence sanitaire est fixée au 24 mai 2020 à 0 heures de sorte que la période juridiquement protégée s’achèverait le 23 juin 2020 à minuit.
Bien que l’ordonnance sur la prorogation des délais ait un champ d’application particulièrement large, elle ne concerne pas les délais contractuels. Ainsi, elle n’a pas pour objet de reporter ou proroger les échéances de paiement des loyers et charges stipulées dans un bail commercial, lesquelles restent dues pendant la période juridiquement protégée (sauf les cas dans lesquels un locataire pourrait valablement invoquer la force majeure, l’exception d’inexécution, l’imprévision ou encore l’aménagement de délais pour exécuter son obligation). L’ordonnance prévoit toutefois, dans son article 4 alinéa 1, un mécanisme de report des effets des astreintes et clauses « sanctionnant l’inexécution d’une obligation contractuelle dans un délai déterminé » lorsque ce délai a expiré pendant la période juridiquement protégée.
Quatre types de sanction sont visées : les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires et les clauses prévoyant une déchéance.
Ainsi, le dispositif de l’article 4 de l’ordonnance (contrairement aux dispositions visant le paiement des loyers, mais qui ne bénéficient, à ce jour, qu’aux locataires remplissant les conditions définies par décret susvisées) ne devrait pas empêcher l’activation par le bailleur des garanties locatives (dépôt de garantie, cautionnement, garantie à première demande).
Dans le cadre des pénalités de retard et clause résolutoire stipulées dans un bail commercial, en retenant comme hypothèse que le bail stipule (i) des pénalités de retard dues dès le lendemain de la date d’échéance non-respectée, sans mise en demeure préalable, et (ii) une clause résolutoire prenant effet un mois après commandement de payer, plusieurs situations peuvent être envisagées en fonction des dates de survenance de l’impayé et de mise en œuvre des sanctions.
Avant la période juridiquement protégée
Les pénalités de retard ayant pris effet avant le 12 mars 2020 cesseraient d’être exigibles durant la période juridiquement protégée mais le redeviendraient dès la fin de la période juridiquement protégée si la situation d’impayé persiste à cette date. La clause résolutoire dont le délai de mise en œuvre d’un mois aurait expiré avant le 12 mars 2020 n’est pas concernée par une suspension ou un report (sous réserve toutefois que le fonctionnement aujourd’hui restreint des tribunaux permette la mise en œuvre des actions judiciaires nécessaires à la constatation de la résiliation). En revanche, le délai d’un mois qui aurait démarré avant le début de la période juridiquement protégée et aurait été suspendu pendant son cours, ne reprendrait qu’à compter de la fin de la période juridiquement protégée, pour expirer à l’issue de la durée qui restait à courir lorsqu’elle a été suspendue le 12 mars 2020.
Exemple indicatif (sans prise en compte de la survenance des dates à des jours non-ouvrés) : le locataire n’a pas payé l’échéance de loyer due le 1er mars 2020 et un commandement de payer lui a été signifié le 5 mars 2020.
Les pénalités sont suspendues durant la période juridiquement protégée : les pénalités de retard s’appliqueraient donc pour la période comprise entre le 2 mars 2020 et le 11 mars 2020 inclus et reprendraient à compter du 24 juin 2020 jusqu’au complet paiement.
S’agissant de la prise d’effet de la clause résolutoire, la date d’expiration du commandement de payer, initialement fixée au 5 avril 2020 (soit 25 jours à compter du 12 mars), serait reportée au 19 juillet 2020 (soit d’une durée de 25 jours également, mais à compter du 24 juin 2020).
Pendant la période juridiquement protégée
Les pénalités qui seraient dues en raison du non-paiement du loyer échu durant la période juridiquement protégée ne deviendraient exigibles qu’à compter du lendemain de la fin de la période juridiquement protégée. Pour ce qui concerne la mise en jeu de la clause résolutoire dont la notification serait intervenue pendant la période juridiquement protégée, le délai d’un mois ne commencerait à courir qu’à compter de la date de fin de la période juridiquement protégée.
Exemple indicatif (sans prise en compte de la survenance des dates à des jours non-ouvrés) : le locataire n’a pas payé l’échéance de loyer due le 1er avril 2020 et un commandement de payer lui a été signifiée le 5 avril 2020.
L’exigibilité des pénalités de retard serait reportée au lendemain de la fin de la période juridiquement protégée, les pénalités devenant donc exigibles à compter du 25 juin 2020 jusqu’au complet paiement.
S’agissant de la prise d’effet de la clause résolutoire, la date d’effet du commandement de payer, initialement fixée au 5 mai 2020 serait reportée au 24 juillet 2020 (soit 1 mois à compter du 24 juin 2020). Selon l’interprétation qui serait faite par les tribunaux des dispositions applicables, d’aucuns pourraient toutefois considérer que la période ayant couru entre la date d’échéance du loyer et celle de signification du commandement de payer devrait être ajoutée au délai d’un mois.
Après la période juridiquement protégée
Pour le défaut de paiement d’un loyer échu après la période juridiquement protégée, ni suspension, ni report ne seraient applicables à la mise en œuvre des pénalités de retard et de la clause résolutoire. En effet, le dispositif de report ne s’applique qu’aux astreintes, clauses pénales, clauses résolutoires et clauses prévoyant une déchéance sanctionnant l’inexécution, dans un délai expirant après la période juridiquement protégée, des seules obligations autres que le paiement d’une somme d’argent.
En conclusion, il convient de préciser que les ordonnances, décrets et autres textes applicables à ce jour (en ce compris la circulaire du 17 avril 2020 relative à la présentation de l’ordonnance sur la prorogation des délais) ne visent pas expressément le cas spécifique de la clause résolutoire prévue par les dispositions du Code de commerce applicables aux baux commerciaux. Les conditions de mise en œuvre effective des dispositifs ainsi mis en place restent dès lors soumises à l’interprétation qu’en feront les tribunaux et aux dispositions de tout autre texte qui viendrait compléter ou modifier les textes publiés à ce jour, ce que l’urgence dans laquelle les mesures sont prises peut bien évidemment justifier.