08 Sep 2014

EURO PP assortis de sûretés, quels enjeux?

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La Charte EURO PP publiée cette année sous l'égide de Bercy a considérablement œuvré à l'essor du marché des placements privés obligataires en euro ("EURO PP") investi par les institutions financières, les compagnies d’assurance et les fonds de dettes. 

Les principes érigés par la Charte, comme le principe d'égalité de rang (pari passu) entre tous les créanciers présents et futurs d'un même débiteur, peuvent être mis en œuvre sans trop de difficultés lorsque la dette bancaire existante ne bénéficie pas de sûretés. 

Il en va tout autrement lorsque ce n'est pas le cas et qu'il faut partager les sûretés existantes avec les nouveaux prêteurs obligataires. L'émission effectuée par le groupe de travaux publics NGE en juillet dernier a eu à traiter ces problématiques qui ont significativement rallongé les négociations. D'autres opérations sont actuellement confrontées aux mêmes difficultés.

Nous avons identifié ci-après quelques problématiques juridiques qui peuvent, si elles ne sont pas anticipées lors de la structuration d'un nouvel EURO PP, bloquer sa mise en place ultérieure.

1. Audit préalable de la dette bancaire existante

Il est primordial de commencer par un audit poussé du financement existant afin de cerner le profil de la dette existante et ses conditions juridiques :

  • Quelle est la structure de la dette ? son profil ? sa durée ?
  • Quelles sont les sûretés et garanties octroyées ? par qui et au profit de qui ? peuvent-elles être partagées ?
  • Quels sont les engagements de l'emprunteur (limitation de l'endettement, limitation dans l'octroi de nouvelles sûretés (negative pledge), obligation de remboursement anticipé, ratios financiers…) ?
  • Quelles sont les informations financières devant être fournies par l'emprunteur ? Sont-elles satisfaisantes pour un EURO PP ?

Cette étude préalable est indispensable afin d'identifier les points à négocier avec les prêteurs existants pour permettre la mise en place de la nouvelle dette.


2. Structuration de la dette EURO PP et points à discuter avec les prêteurs existants

La Charte EURO PP recommande que les créanciers bancaires et obligataires soient pari-passu en rang. Il reviendra donc aux prêteurs EURO PP, en concertation avec le débiteur, de négocier avec les prêteurs existants :

  • les termes d'unwaiverà la documentation de crédit existante pour (i) autoriser le nouvel endettement EURO PP, (ii) autoriser l’octroi des nouvelles garanties/sûretés en leur faveur, (iii) organiser le principe dupari-passu, et (iv) intégrer dans un avenant à la documentation de financement les éventuelles demandes des prêteurs EURO PP, et
  • les principaux termes d'une convention intercréanciers permettant de mettre en œuvre le principe du rangpari-passuentre eux.

3. Les problématiques liées au partage des sûretés 

L'esprit de la Charte Euro PP voudrait que les droits des prêteurs obligataires soient strictement identiques à ceux des prêteurs existants. La dette EURO PP n'est pas une dette mezzanine. Elle n'a donc pas vocation à être subordonnée structurellement ou juridiquement à la dette existante. 

En pratique, un certain nombre de sûretés, comme le Dailly, ne peuvent pas être partagées et d'autres ne pourront être octroyées qu'en second rang. Il est en effet peu probable que les prêteurs existants acceptent de donner mainlevées de leurs sûretés pour les reprendre en raison des risques de nullité de la période suspecte qu'ils pourraient encourir. Il convient donc de trouver, au cas par cas et en fonction des contraintes de la dette existante, les mécanismes juridiques permettant de rétablir l'égalité entre tous les créanciers. 

En outre, il faut tenir compte des contraintes juridiques et techniques liées à la prise de sûretés au profit de créanciers obligataires et d'articuler, de manière satisfaisante, les missions du représentant de la masse des obligataires avec celles de l'agent des sûretés des prêteurs existants. 

Les modalités de réalisation des sûretés communes aux deux groupes de créanciers devront faire l'objet d'une attention toute particulière. Quand et comment les réaliser ? Quelles règles de répartition prévoir ? 

4. Le sort des créanciers bancaires et obligataires en cas de procédure collective 

En cas d'ouverture d'une procédure collective, les créanciers bancaires et les créanciers obligataires ne bénéficient ni du même traitement ni des mêmes droits à l’encontre du débiteur commun.

  • Les créanciers obligataires ne font pas partie du comité des établissements de crédit. Comment dans ces conditions assurer une égalité de traitement ?
  • Les créanciers bancaires disposent du droit de proposer un plan alternatif au plan de sauvegarde proposé par le débiteur. Devront-ils associer les créanciers obligataires dans l'élaboration de ce plan ? Faut-il prévoir un processus de concertation entre les deux groupes de créanciers ? Dans quelles conditions ? Sous quels délais ? Quelles règles de majorité ?
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Yann Beckers

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