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20 Feb 2020

在香港借贷—放债人应避免的陷阱与对借款人的保障

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截至2019年12月31日,香港已有超过2,300个持牌放债人。持牌放债人位于银行系统之外,为个人和公司提供了一个替代性融资渠道。目前在香港他们需遵守《放债人条例》(“《条例》”)的规定。现行《条例》于1980年颁布,目的是回应由高利贷引发的社会问题。《条例》为放债人领取执照、控制贷款交易和禁止收取过高利率提供了框架。如今,40多年过去了,消费者借贷的实践和技术在逐步发展。然而,至今仍未有对《条例》的大改革。这使得持牌放债人的现行业务模式有时难以符合相对较旧的立法。同样,借款人对贷款协议的有效性和可执行性提出技术性论据的情况也并不罕见,即放债人在放贷时是否符合《条例》的所有相关规定。在2019年中,就已经有超过30件关于《条例》的诉讼案件。

《条例》中值得注意的要求

除其他要求外,持牌放债人需:

  1. 只在所持牌照中著明的处所从事贷款业务(《条例》第7条);
  2. 拥有书面形式的摘记或备忘录,前述文件应载有特定必要信息,并由借款人在贷款协议订立后7日内在其上签署(《条例》第18条);
  3. 允许以分期方式提早偿还和/或分期偿还贷款(《条例》第21条与第22条);
  4. 不以比原本实际利率更高的利率收取拖欠利息 (《条例》第22条);
  5. 不以高于年息60%的实际利率收取利息(《条例》第24条)。同时放债人需注意,若贷款的实际利率超过48%,则可推定为属敲诈性(《条例》第25条);以及
  6. 不收取附带于或与发放或为发放贷款、拟议贷款而进行的谈判相关的任何费用(《条例》第27条)。

接下来我们会引用近期的相关案例就上述某几点进行讨论。

《条例》第18条(摘记)

如上述所总结的,《条例》第18条第1款对摘记作出了要求,要求其满足第18条第2款中的最低内容要求,并由借款人在贷款协议订立后7日内在其上签署,否则不得执行贷款协议。根据第18条第3款,违反第18条第1款和第2款的,放债人需承担证明在任何情况下不执行贷款协议都会导致不公平的举证责任。第18条第3款赋予法院广泛的自由裁量权,以便法院能够以其认为公平的条款重写贷款协议。该自由裁量权包含了从宣告贷款协议无效到执行贷款协议的全部内容。如果在任何情况下不执行贷款协议或贷款保证会导致不公平,那么法院有绝对的自由裁量权决定在其认为公平的程度上予以执行,且受限于法院认为公平的修改或例外。

Fast Billion Holdings Ltd v Sun Pui Yuk (2019)一案中,原讼法庭考察了第18条的法律效果。在该案中,放债人另收取了60,000元港币的“预付利息”,但在其第18条的备忘录中却没有提及,而该“预付利息”使得实际利率从年息30%增加到了将近42%。法庭不认同放债人隐瞒“预付利息”的做法,也不认同放债人的代理人似乎在其宣誓书中扭曲了事实的做法。因此,法庭认定该贷款无法收回并不会导致不公平。

该案不仅强调了符合第18条以及《条例》其他规定的重要性,还强调了有一套令人易懂且不会被认为具有误导性的文件的重要性。因此放债人需注意,法院不总是以允许收回本金和市场利率的方式执行不符合规定的贷款。法院期望持牌放债人拥有能够使借款人理解协议内容的文件与实践。因此,于持牌放债人而言,起草清晰简单以及符合《条例》的贷款文件非常重要。

《条例》第22条(拖欠利息),第24条(过高利率)以及第27条(不可追讨的费用)

Easy Fortune Property Limited v Yung Chun Him (2019)一案中,上诉法庭对这三点进行了较详细的说明。我们应从第24条(过高利率)开始讨论。

为了测试实际利率是否超过年息的60%,“实际利率”和“推定利率”的不同点是什么?在该案中,法庭确认,当已在第18条的摘记中明确了实际利率时,《条例》附表2不适用,该附表记录了在某些情况下“推定利率”的计算公式。“实际利率”指的是向一项贷款的全部款额收取的单个不变利率,并且不容许利率改变。因此,当协议约定偿还的贷款包括本金与利息时,实际利率并不适用。在前述协议中,即使借款人每月以表面上相同的利率偿还贷款,但实际上(由于本金在不断减少)利率是在隐形增长的。没有单个不变利率,就不适用“实际利率”的计算公式。在那些情况下,应适用法定计算公式。贷款的偿还数额应在本金和利息中分配,以至于达到“法定平均”真实利率。那么《条例》附表2中的计算公式则与“推定利率”相关。法庭确认在适用“实际利率”计算公式的情况下,当案件事实要求适用《条例》第24条中的“实际利率”时,指的仍是“实际利率”,而不是“推定利率”。

法庭明确道,当分析是否违反了《条例》第24条时,分析的基础并不是拖欠偿还贷款的情形。可以简单地看约定利率,将其与法定最高利率年息60%作比较。如果拖欠情形下的利率更高,那么这有可能违反《条例》第22条,而不是第24条。根据第22条,可以以不超过约定利率的拖欠利率向到期未还贷款收取单利,只要在不拖欠的情况下实际利率不超过本金的年息60%。

关于《条例》第27条,法庭将贷款手续费(set-up fee)与托收费(collection fee)区分开来。第27条禁止“为了、有关于或先于贷款获得、洽商事宜,或贷款偿还保证或抵押事宜所产生的成本、费用或开支……”。在Easy Fortune一案中,由于托收费是由放债人在要求偿还到期未还贷款过程中所产生的各项费用和开支组成的,并不是为了获得或洽商所涉贷款,因此不违反第27条。可以说该托收费用违反了第22条第1款c项,因为在拖欠情形下,它会使利率增长,但是法庭支持该贷款协议具有一定程度的可执行性。

《条例》第7条(认可处所)

Tong Bo Finance Company Limited v Veronica Ella (2019)一案中,被告试图论证原告在其认可处所以外的地方从事放贷业务,违反了《条例》第7条。法院考虑到(a)被告未亲自到原告的办公室以及(b)被告是在所涉律所的办公室中签订的协议,且在那里被告及其丈夫听取了对相关文件的解释,并签署了相关文件,但是法院认为前述事实并不足以证明原告在其牌照中指明的处所,即原告处所以外的地方经营业务。

尽管法院对于如何认定放债人从事业务的地点并没有给出任何指引,我们建议,根据这份裁决以及其他“经营业务”的相关裁决,即使借款人在其借贷时身处其他地方,放债人从事业务的地点就是放债人作出信贷决定时的地点。

近期发展

消费者委员会于2019年9月发布了一则报告,名为“保障消费权益——改革放债法规和营商手法”。该则报告列明了供香港政府、持牌放债人和借贷市场的其他参与者考虑的建议事项。其中之一是修改现行法例。该则报告提出了4项修订建议,包括:(i)成立专责行业监管机构监察信贷行业;(ii)加入须进行审慎信贷评估的责任;(iii)调整利率上限为最高48%;及(iv)在广告手法引入附加要求。

《条例》初颁布时的期望是消费者会走进实体店,填写申请表,并手签所有文件。随着消费者借贷实践和技术的发展,网络借贷和众筹(又名“P2P借贷”)变成热点。Tong Bo Finance案中的情形相对而言较简单,而在网络借贷平台上,是否是在许可处所从事放贷业务的问题就变得复杂了。除了第7条项下的处所问题,网络放债人也需要审慎考虑应如何搭建他们的平台,以使第18条的摘记可以由借款人“亲笔签署”。关于这一点可以参考《电子交易条例》。当线上放债人的新型业务模式不得不符合一项几十年前起草的法律时,事情就变得棘手了,所以实现《条例》的现代化于市场参与者而言无疑是有利的。

我们长期为持牌放债人提供法律和合规建议。若您想更深入探讨上述任何事项,请联系我们。

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